專業的人力資源整體解決方案服務商專業的人力資源整體解決方案服務商勞務派遣用工涉及至少三方主體和兩份合同，勞務派遣用工不規范導致勞動關系混亂而難以認定
在門戶網站工作的張晨(化名)留意到最近勞動合同法的修改，想起自己因作為勞務派遣工而比其他同事低很多的工資，他期待著這部以前他從未認真留意過的法律能帶來些改變。
2012年6月26日至30日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議首次審議《勞動合同法修正案(草案)》(下稱《草案》)，并在7月6日對外公布征求意見。這是《勞動合同法》實施4年后首次修改，內容僅涉及4個條款，都直指勞務派遣。
勞務派遣是在全球就業形式多樣化發展趨勢下出現的一種用工形式，原本是正式用工外的一種輔助手段。目前《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”但實際中很多用工單位甚至包括國有企業、政府機關等，在主營業務崗位上也長期使用勞務派遣人員。
此次修法將“嚴格規范勞務派遣用工，不能把勞務派遣變成用工主渠道”作為一項重點。“從修改草案能看出，立法者在維護派遣工合法權益等方面付出了努力。”北京市律師協會勞動與社會保障法律專業委員會主任吳穎萍對《瞭望東方周刊》說，但對勞務派遣單位提高準入門檻以及關于“三性”崗位的界定等尚需細化和坐實，使之具備實際約束力。
臨時工“站著躺著都中槍”
和張晨簽訂合同的是智聯招聘，這是一家擁有政府頒發的人才服務許可證和勞務派遣許可證的人力資源服務機構。“我的工資比正式員工少2000元，只有四險一金，加班費要推遲一個月發放。”張晨對《瞭望東方周刊》說。
此外最令張晨感到受傷的是業務評級。“我是一年評級一次，正式工同事是一年評級兩次，這與加薪直接掛鉤。每評級一次，工資至少漲1000元。而每小時的加班費是基本工資除以22.5再除以8，也和工資直接相關。”
張晨說他負責的工作在部門中處于“可有可無”的位置，公司以勞務派遣的方式用工并不算違規，“以前我們不需要做這塊內容，后來又增加的，不算是部門最重要的工作。但我的工作量非常大，從下午4點到晚上12點，要一直在電腦前不停地編輯新聞”。
簽合同時，智聯招聘和現在的公司均表示待遇跟正式員工沒有任何差別，“我當時也不懂什么是勞務派遣。”張晨說，他所在的組目前一共有3名勞務派遣員工，“從我自己來說，當時即使知道待遇有差別，可能還會考慮簽這份工作，這個平臺是我看重的。但我在這兒快一年了，工作得不到肯定，很有想法。”張晨說。
所謂的肯定主要指薪水和工作量等現實問題，“另外我也有擔心，臨時工站著躺著隨時中槍，公司若裁員，我們肯定是第一批，而且若是被裁，一點補償都拿不到，加薪的過程又很漫長。”
在另一家大型門戶網站工作的李星(化名)也是跟勞務派遣公司簽訂的合同，“熬了3年，才最終正式留在了這里。”李星告訴《瞭望東方周刊》，之前是跟另外一家小網站簽約，“工資一樣，但五險一金有區別”。
張晨和李星是龐大的勞務派遣工群體中的個案，目前勞務派遣用工幾乎遍布各行各業，人數逐年遞增。上海市總工會2011年1月提供的調查報告顯示：2003年勞務派遣工占企業全部用工人數的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年達到38.3%，2008年初達39.7%，最近幾年仍呈上升趨勢。
“當下國內的勞務派遣不是降低勞務市場的交易費用，不是為了減少摩擦性失業，更不是為了提高職業培訓和勞工技能，而是為了不正當地降低用工成本，規避雇主對勞工承擔的義務。從一開始就沒有一個健康的模式。”中國人民大學勞動關系研究所研究員陳步雷對《瞭望東方周刊》說。
“關于勞務派遣在國內的發展歷程，早在改革開放以前就有類似勞務派遣的做法，那時候叫臨時工，他們的工資待遇比正式工高，因為他們是打零工。”國家人力資源和社會保障部某研究所一位不愿具名的研究者對本刊記者說，后來國有企業改制，“以這種用工形式來打破鐵飯碗，逐漸把正式工遞減過渡到市場化用工，但只做了一半，一部分人轉為勞務派遣，一部分沒轉，逐漸就變成了一個遺留問題。”
派遣機構不規范，勞動爭議頻發
王亮(化名)從事勞務派遣、人事代理等業務有6年多時間，開始幾年是給別人打工，最近自己創業，和幾個朋友合伙在安徽合肥開了一家人力資源管理公司。得知正征求意見的《草案》擬提高勞務派遣單位的準入門檻，他說自己倒真的是希望注冊資金提高，“哪怕是把我也排除在這個門檻之外，市場規范了，才更利于行業內的企業生存發展，也更安全”。
對于勞務派遣公司成立的條件，2008年1月1日起施行的《勞動合同法》第57條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元。”這意味著成立一家勞務派遣公司，只要經過工商注冊，除了注冊資金50萬元以外，沒有其他任何限制，由此2008年前后派遣公司數量猛增。
大量不甚規范的派遣機構的誕生，致使勞動爭議案件層出不窮。北京市第二中級人民法院勞動爭議辦公室副主任劉海東向本刊證實了這一點。
“現實中，由于勞務派遣單位主體資質不符合法律規定，以及用工單位虛假派遣、變相自我派遣、關聯公司之間相互進行勞務派遣或者另行設立‘皮包’公司進行勞務派遣而規避法律責任等問題造成的爭議案件大幅增多。”劉海東說，勞務派遣用工涉及至少三方主體和兩份合同，勞務派遣用工不規范導致勞動關系混亂而難以認定，“勞動者往往因法律意識不強而對此類勞動關系沒有清醒認識”。
對此，《草案》規定設立勞務派遣單位應當具備三個條件：注冊資本不得少于人民幣100萬元；有符合法律規定的勞務派遣管理制度；法律、行政法規規定的其他條件，即“設立勞務派遣單位，應當向勞動行政部門依法辦理行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”
在王亮看來，這三項條件都是完全可以接受的，也有很明顯的好處，“注冊資金提高，意味著企業的能力更強，不太可能出現拖欠工資的情況，一旦發生工傷等糾紛，可以用注冊資金甚至企業的財產來抵費用”。
“自己開公司，我有體會，市場環境穩定，利潤才能更高，客戶才會信賴。”王亮說，實際中卻存在很多不規范的現象，比如收受員工個人費用、克扣保險、證照或者公章作假、逃稅等，“此外，如果公司操作不規范，遇到工傷保險等方面的糾紛，就會偏向企業方，因為公司利益主要是來自用工企業的”。
王亮說，勞務派遣是人力資源公司一項必做業務，“其實就是人才租賃，我把人租給你，你每個月付給我多少傭金。人力資源公司不靠員工盈利，用工企業才是我們的客戶，但我們必須要為員工向用工企業爭取利益最大化，否則派遣過去的員工留不住。留不住人的話，公司也就沒辦法盈利”。
在為員工爭取利益時，王亮常感到力不從心。“比如住房公積金這塊，很多情況下客戶不提供，我們公司也沒有辦法，不可能虧本提供。就只能盡量爭取其他方面的福利，而這又跟用工方是否正規有關系，如果對方規范，勞務派遣工跟正式工的待遇就沒有區別。”
對于勞務糾紛的解決，“以我的公司為例，一般都是我們出面和企業協商，百分之八九十私了。今年4月，一位客戶反映有員工發生了工傷。這名員工剛出廠門，被工廠的車撞傷手臂，十級傷殘，已經花費了近十萬元的費用。”王亮說，在現行的法律框架內，他有可能要承擔10%~20%的連帶責任，“但是我只和對方簽了人事代理協議，勞務關系只在我這邊存了幾個月，最后會返給企業。恰好發生工傷期間，關系已經轉給企業，所以費用最后由企業全部承擔。”
大部分類似案例卻沒有如此順當。“勞務派遣單位與用工單位在訴訟中相互推諉或‘合謀’應對，致使勞動者處于不利地位。兩單位之間的關系、勞動報酬的支付及社會保險繳納等情況都容易模糊不清。”劉海東說，此時，勞動者往往以勞務派遣單位與用工單位為被告，要求二者一并承擔相應責任。
提高門檻并非萬能
在清華大學法學院教授鄭尚元看來，提高勞務派遣公司注冊資本門檻并無太大意義，現在一些企業注冊資本抽逃嚴重，難以起到制約效果。
吳穎萍認為提高勞務派遣公司注冊資本的初衷是好的，“可以將質量不好的小公司淘汰出局，使員工得到賠償的概率大一些，但不能明顯看出注冊資本的限制能對勞務派遣的規范起多大作用”。
“如果是100萬元，那么制定此標準的依據是什么？是不是要考慮勞務派遣公司所派遣人員的規模，有針對性地評估其抗風險的能力呢？”北京律協勞動與社會保障法律專業委員會副主任梁楓對《瞭望東方周刊》說。
此外，增加勞動行政部門的行政許可，“從公司法的角度說，這是一個前置審批的程序，只有通過了行政審批才能去注冊。從政府部門來講，給勞動行政部門增加這樣一個職能，是否就要增加它的編制，那么行政許可的標準是什么？對于已經存在而沒有行政許可的公司又怎么處理？”梁楓提出疑問。
此外《草案》針對同工同酬的問題也做出進一步規定。在《勞動合同法》第六十三條后增加了一款：“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”這個“前款規定”指的是“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”。業內人士評價這個規定看起來“比較委婉”。
劉海東說，在要求同工同酬補發各項報酬的案件中勞動者往往情緒激動，“工作崗位與工作內容一致，僅由于身份關系不同，使勞務派遣工在工資、社會保險和福利待遇等方面與用人單位正式職工存在較大差異，勞動者在這方面的維權意識和訴求非常強烈”。
“新增的條款意在使勞動協議中體現同工同酬的精神。但關于這個問題，不僅看法律條款表述是否完整全面，更要看現實中執行的情況，誰來監督？怎樣落實？”梁楓說，同一崗位可能由于職工學歷背景等差異，待遇不可能一樣，“界定很困難，怎么體現同工同酬也很難，我個人理解同工同酬更像一種理念，一種原則。”
對此，中國人民大學勞動法和社會保障法研究所所長林嘉認為：“同工同酬很難通過可操作性的法律來解決，更多的情況下要考慮以集體協商的方式解決，加強勞務派遣單位中工會的地位。”
“如果工會發揮作用，勞務派遣單位和用工單位都不敢推諉責任。工會應該到矛盾第一線的漩渦中去。”中國人民大學勞動關系研究所研究員陳步雷對本刊記者說。
北京市律師協會合同法專業委員會秘書長李學輝認為，目前法律框架內妨礙勞動者有效及時維權的規定也應作出修改。
“按照目前法律規定，勞務糾紛都要仲裁前置，先走仲裁程序，不服再進行訴訟。據我觀察，北京像海淀區、朝陽區，案件處理一般都要幾個月甚至半年。”李學輝說，一個勞動者如果沒有請律師，要自己寫申請書去立案啟動仲裁程序、領開庭通知、參加仲裁庭審，領裁決書、不服起訴，不服一審上訴等，沒有十趟八趟根本不行，再碰上資料不全需要補正等情況，跑的次數更多。
另外，由于此類案件不收仲裁費，“仲裁員辦案積極性不高，很難保證辦案質量，到法院階段后改判率很高，我做的案子幾乎就沒有維持仲裁原判的。”李學輝建議去掉現行的“仲裁前置”程序，至少讓勞動者有選擇的權利，“同時提高仲裁員的法律素質，統一法律適用標準，提高解決勞動爭議的效率”。
臨時性、輔助性、替代性為何難界定
勞務派遣由例外情形而普遍化，是現實中的一大問題，也是勞動合同法修訂要直面的課題。
關于“三性”問題的界定，《草案》將第六十六條修改為“勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，由原來的“一般在”改為“只能在”。并對“三性”做出了概念性界定，“前款規定的臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。”
對此，中國人民大學法學院教授黎建飛認為，草案對輔助性的界定是“為主營業務提供服務的”。“曾經有位銀行行長問我，柜臺算不算輔助性崗位？我們到銀行主要接觸的就是柜臺，如果柜臺是輔助性的，那么除了行長，所有崗位都是輔助性的了，因為所有人都是輔助行長工作的。還有替代性，立法目的主要是解決女工生育后3個月的崗位替代問題，但是實踐中，已經被運用為‘所有的崗位都是可替代的’。可見，這些詞語產生的歧義遠遠超出我們想象”。
曾參與《勞動合同法》起草工作的中國人民大學勞動關系研究所所長常凱認為，目前的界定本身不存在問題，“半年以下就是臨時性，輔助性即是否為主營業務，完全可以分辨出來，表述不是問題，問題出在各種力量的博弈。”
他告訴本刊記者：“像銀行的柜員，電信的服務員，還有油站的服務人員，這些崗位是不可能缺少的，缺少了都無法形成這個行業，這些用工不屬于臨時性。但很多企業、機關等鉆法律空子，甚至靠行政力量和經濟力量去影響立法，這恐怕是最突出的問題。”
“2008年以后，由于我們在勞務派遣方面的規定過于粗疏和原則，實施起來很難，像‘三性’問題，徒有其文，并未實施。特別是一些國企、事業單位還有國家機關大量使用派遣工，起了不良示范。這些單位對勞動合同法派遣方面的修改也往往持反對態度。”常凱說。
“政府部門本身是沒有權利設置勞務派遣機構的，因為勞務派遣機構是個市場化的東西，但現在許多勞務派遣機構都和政府部門有一些說不清楚的聯系。此外還有一些大企業包括國企央企，自己也變相成立一些派遣公司，把員工變成派遣工。”常凱說，這種現象并非個案，“由此，勞動合同法的修法阻力也非常明顯，難度很大”。
應規范異地勞務派遣社保標準
中國政法大學民商經濟法學院教授金英杰注意到，現實中廣泛存在異地勞務派遣的問題，“目的是減少社會保險的繳費額度，因為各地社會保險繳費存在差異”。
金英杰舉例說，張三是一名安徽籍農民工，被山東一家勞務派遣公司派遣到北京某工地工作，勞務派遣公司為張三在山東繳納了各項社會保險費，“一旦發生工傷，工傷認定、勞動能力鑒定等都需要在參保地進行。如果發生爭議，張三也要跑到山東去打官司。這不僅給張三維權增加了很多成本，而且很可能導致其無法實現維權。”
為此，金英杰建議，應從立法層面對異地勞務派遣的社保標準加以限制。同時，為便于對勞動派遣員工進行管理，建議立法規定盡量采用當地派遣的形式。
針對以上亂象，《草案》修改的最后一條提高了對勞務派遣單位、用工單位的處罰力度。對于違反《勞動合同法》規定的，處罰由原來的“每人1000元以上5000元以下”修改為“每人5000元以上10000元以下”。
“立法的本意上是加大了對勞務派遣單位的處罰力度，增加用工單位責任，但這可能涉及勞動行政部門和工商部門間的一個執法問題。”梁楓認為。
此外，取締是否屬于勞動行政部門的職責也存在疑問。“如果一個公司依法成立，沒有行政許可但超范圍地經營了勞務派遣業務，業務主管單位能否對這個公司進行取締？取締又怎么理解？工商部門可以吊銷營業執照，而取締是在違法的語境之下的。公司是合法的只是這個業務不合法，要怎么裁決？”
對此，常凱認為，《草案》通過之后尚需通過配套規章進行細化，“很多問題其實在法理上沒什么好爭論的，主要就是誰的力量更強硬。這涉及立法部門的權衡以及價值取向”。