專業的人力資源整體解決方案服務商專業的人力資源整體解決方案服務商施行僅四年半，《勞動合同法》即迎來首次修訂。6月26日，《勞動合同法》修正案草案提交全國人大常委會審議。草案僅有寥寥四個條款，均指向勞務派遣制度。
所謂勞務派遣，是一種靈活的用工方式。勞動者與勞務派遣企業建立勞動關系后，被派到第三方用工單位工作，實際是一種勞務的租賃。早在上世紀70年代末，中國即有為涉外機構提供勞務派遣服務的單位，但直到2008年《勞動合同法》頒行，該制度才被寫入法律。
不過，正如全國人大常委會的報告所言，這一“勞動合同法規范的重要內容”，很快就變成了“勞動合同法實施中的重大問題”。盡管法律將勞務派遣的適用范圍約束在“臨時性”“輔助性”“替代性”的崗位內，但事實上卻漸成用工主流。
使其成為眾矢之的的，首先是普遍的同工不同酬。體制內的正式員工與勞務派遣工待遇懸殊，頗惹爭議。此外，勞務派遣工有派遣企業和用工單位“兩個婆婆”，一旦發生勞資糾紛，常面臨二者相互推諉，最終無人擔責。
針對此類問題，此次修法著力限制、縮減勞務派遣的適用范圍，提高勞務派遣企業的準入門檻，重申“同工同酬”之原則，并輔之以行政處罰。
不過，在不少學者看來，這些措施看似對癥下藥，實則隔靴搔癢。勞務派遣在中國的泛濫，乃是僵化的用工體制的衍生品。還勞資雙方自治空間，改革壟斷企業的分配方式，方是正解。
何呈“濫用”之勢？
全國人大財政經濟委員會副主任委員烏日圖在對修正案草案進行說明時介紹，此次修法的第一大原則，便是嚴格規范勞務派遣用工，“不能把勞務派遣變成用工主渠道”。
在中國企業聯合會勞動關系處處長王亦捷看來，勞務派遣制度有靈活性和勞動關系不穩定的性質，決定了它只能滿足企業和勞動者靈活用工的需求。企業的長期可持續發展需要一個相對穩定的且技能不斷提升的員工隊伍，因此，勞務派遣用工不應該也不可能成為主流的用工方式。
在國際上，勞務派遣一向作為正式用工的補充，小規模地適用于一些臨時性的崗位。但在中國，這一輔助性的用工方式卻漸成主流。根據全國總工會測算，全國被派遣勞動者人數在2011年達到約3700萬人。烏日圖表示，部分企業對勞務派遣工的使用已突破“三性”（臨時性、輔助性、替代性）崗位范圍，在主營業務崗位和一般性工作崗位，也長期大量使用被派遣勞動者。
這些“非常規”的勞務派遣工，源于國內用人單位的三類需求。
其一是機關事業單位及國企對于編制外靈活用工的需要。盡管經歷了上世紀90年代的減員增效，國企的用工機制和薪酬分配機制市場化改革還很不徹底。在不少人眼中，國企仍是只進不出的“保險箱”和“鐵飯碗”。薪酬體系中的激勵機制難以發揮應有的作用，冗員過多，勞動生產率低下，人浮于事現象普遍。王亦捷說，“總要找人來干活”，但這些“公”字頭的機構對人員的招聘又受制于編制、定員，勞務派遣因而成為其突破編制限制的主要手段。根據全國總工會在2011年的一份調研報告，勞務派遣工主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過三分之二的員工屬于勞務派遣。
其二是不少企業，尤其是外企，出于管理方便而使用勞務派遣工。北京冠華英才勞務服務有限公司的法律顧問孫春來介紹，勞務派遣公司可以為企業提供專業的人力資源管理服務，以此降低管理成本。如為員工上保險等繁瑣事宜，企業可打包交由勞務派遣公司處理，而不必再雇傭專員；又如發生勞動糾紛，風險由勞務派遣公司承擔，后者有專人負責相關事宜，效率更高。
此外，企業采用勞務派遣的一大動力，是規避《勞動合同法》的相關規定。《勞動合同法》對用人單位辭退員工的約束嚴格，若改為勞務派遣，則用人更加靈活，同時也可以避免與員工簽訂無固定期限勞動合同的義務。
從理論上而言，被“退”回勞務派遣公司的勞動者會被另行安排工作。但據北京市農民工法律援助工作站執行主任時福茂介紹，勞務派遣公司最常用的方式，是變更工作地點。以公司需要而不是勞動者的方便為原則調整工作地點，導致一些勞動者無法服從安排而被迫辭職。對于這種“主動”離職，勞務派遣公司可規避相應解雇成本。
在不少學者眼中，降低管理成本的需求或可謂合理，國企對編制的突破也有其一定必要，而對法律責任的規避卻不宜妄下論斷。當年《勞動合同法》制定時，包括無固定期限勞動合同等條款，就引起巨大爭議，某種程度上為如今勞務派遣泛濫的問題埋下了伏筆。
“三性”再定義
此種對法律責任的規避，是否就是對勞務派遣制度的濫用？問題的另一面，是用人企業應否與勞動者建立長期關系，并為解約行為承擔更高的成本。
不少勞工專家顯然認為企業有著這樣的義務，否則企業對工人招之即來揮之即去，勞動者缺乏就業保障。也正是出于此目的，《勞動合同法》才確立無固定期限勞動合同等一系列制度，希望實現勞動關系的長期化、穩定化。
資方也有其苦衷。尤其是勞動密集型企業和中小型企業，常常需要按照市場行情來靈活安排用工，沒有訂單時就遣散工人，客觀上需要短期、靈活的用工。在王亦捷看來，不同類型的企業情況各異，勞資自治乃是確定雙方權利義務的基礎。但是受制于當前的工會體制，勞資集體協商機制無法有效發揮作用。正是僵化的用工體制，迫使企業不得不采取勞務派遣的方式，尋求靈活用工的路徑。西南政法大學教授陳步雷認為，《勞動合同法》的相關規定，正是對勞工三權（工人的組織權、談判權、罷工權）的“機制替代”。盡管立法者出于保護勞動者的本意，在法律中對資方的用人自主權進行了限制，但本質上卻是用行政機制替代勞資雙方的集體協商。企業普遍選擇以勞務派遣的方式規避長期勞動關系，法律也因此面臨極高的執行成本。
此次修法，再一次面臨著對企業用工自主權的界定。學者分析，如果放寬勞務派遣適用范圍，無疑會架空現行《勞動合同法》對于建立長期勞動關系的種種制度設計；但若過分限制勞務派遣的崗位，企業靈活用工的需求得不到滿足，必然會衍生出其他的用工方式。
對勞務派遣的適用崗位“三性”要求——“臨時性”“輔助性”“替代性”的再定義，成為修法的最大爭議。
草案規定，“臨時性”是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；“輔助性”是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；“替代性”是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。
這一規定在勞方眼中還遠遠不夠。發起“廢除勞務派遣制度萬人簽名”行動的深圳市春風勞動爭議服務部主任張治儒就認為，草案的規定漏洞重重。例如工作崗位存續時間不超過六個月的規定，即可通過多次中斷派遣時間的方式來規避。
而資方則認為“三性”的界定過于嚴苛。孫春來認為，這一死板的規定顯然無法滿足企業的用工需求。例如“替代性”，從現實操作而言，“領導之外的其實都是可替代的”。王亦捷透露，包括國資委在內的一些機構，對“替代性”一直持有不同意見。他們認為，“替代性”應該是指帶有通用性的崗位，如流水線上的崗位大多都是可替代的。若采此定義，將大大拓展勞務派遣的適用范圍，更符合實際情況。
北京義聯勞動法援助與研究中心主任黃樂平則認為，這一“三性”規定難以操作。機關事業單位、國有企業的編制問題依然存在，若不讓用勞務派遣工，則明顯與現實“不匹配”。
合理使用與濫用的邊界何在？陳步雷認為，關于勞務派遣職位“三性”的明確細化是必要的，但仍然不夠，無論法律如何規定，終究會有漏洞存在�；乇芄母锒毣瘎趧恿⒎�，試圖以此調整勞動關系，仍是對工會制度以及勞工三權進行機制替代的舊思路，“必然是緣木求魚，績效極低”。
專家們認為，最符合實際的做法，是調整僵化的用工體制，拓展勞資自治空間，發揮勞工三權和集體協商機制的作用，讓勞資雙方自主決定用工方式。
“同工不同酬”難解
隨著勞務派遣被廣泛運用，大量勞務派遣公司應運而生，良莠不齊。烏日圖指出，一些勞務派遣單位經營不規范，規章制度不健全，侵害被派遣勞動者的合法權益；由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者的合法權益受到侵害后，難以獲得有效賠償。
此次修法提高了勞務派遣的設立門檻。要求設立勞務派遣單位，須獲得勞動行政部門的行政許可；注冊資本由不得少于50萬元人民幣提高到不得少于100萬元人民幣，且勞務派遣單位應當有符合法律規定的勞務派遣管理制度。
與勞務派遣泛濫相伴而生的矛盾，最突出的是同工不同酬。這尤其在“公”字頭的機構表現明顯，編制內人員的福利待遇遠遠優于編制外的勞務派遣工，隨處可聞不平之聲。
對于這一問題，草案的規定卻顯得蒼白無力。
草案增加規定，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬的規定。
在黃樂平看來，針對同工不同酬的問題，勞動者若無有效的司法救濟渠道，上述規定無濟于事。
陳步雷對同工不同酬問題則提出五條建議：一是通過立法與司法解釋，明確同工同酬的含義，使之成為法律權利；其次，賦予此權利以民事可訴性，可以通過訴訟救濟；第三，建立相關示范案例制度與公益訴訟制度；第四實行舉證責任倒置，并設立苛重的懲罰性賠償制度；最后，對于機關事業單位和國企的相關問題，嚴格追究責任，并由媒體進行監督。
不過，在孫春來看來，對同工同酬的認定很難操作。即便是同樣的工作崗位，因為有不同的工作內容和業績，很難給予同樣的工資待遇。
王亦捷也表示，同工同酬強調的不是相同的工資待遇，而是一視同仁的薪酬管理制度。
而國資委一直有將勞務派遣工工資納入國企工資總額的動議。由此，將體制內外的勞動者，都一并放入工資總額的“大盤子”中，國企將不得不考慮統一的薪酬制度。
據了解，當前大多數國有企業采取“工效掛鉤”的模式，簡言之，就是企業的工資總額與企業效益按一定系數掛鉤，保持同步增長。但是，僅正式員工的工資被列入工資總額。對于壟斷型企業，利潤并不依賴企業的管理水平，以編制控制員工的數量，即可保證體制內職工的高收入。
王亦捷指出，由于這些企業缺乏外部競爭，其內部的分配機制也無法做到市場化，缺乏有效激勵，職工普遍人浮于事。而勞務派遣工的工資并不占用工資總額，而通過勞務費、管理費等項目發放，適用的分配、激勵機制相對市場化。這樣，通過適用勞務派遣工，既能保障編制內人員的優厚待遇，又能在編制外建立有活力的激勵機制。
王亦捷認為，若不徹底改革國有企業的機制，特別是薪酬制度，“同工同酬”的呼吁無非是讓更多的人進入體制內“保險箱”中。而改革的根本動力在于外部競爭，打破壟斷才是關鍵。